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Qué hay que tener en cuenta en un divorcio con hijos

Aunque divorciarse no suele ser plato de buen gusto, hay situaciones particulares en las que esta vía para disolver el matrimonio puede ser bastante delicada e incluso difícil. Es el caso de los divorcios con hijos. Especialmente, cuando se trata de hijos/as menores.

Sin embargo, suele ser más que común, ya que ocupan más de la mitad de los casos de divorcio en España. Por ello, el tiempo ha establecido cuáles son las mejores pautas para afrontar la situación lo mejor posible. Esto incluye los trámites y opciones disponibles, y también la forma de actuar de los padres.

Lo que debemos tener claro desde un primer momento es que en el Derecho como disciplina jurídica, legal y social, el interés siempre va a recaer en proteger y salvaguardar la integridad física y moral de los menores. Por eso todos los mecanismos mantendrán esta idea como objetivo. Los hijos no son parte de los bienes matrimoniales, de modo que no se reparten como tal. Hay que obrar siempre en beneficio de su bienestar y cuidado.

Por eso, una de las vías más recomendadas para resolver este tipo de situaciones, como es habitual, es el divorcio de mutuo acuerdo. Además de ser el proceso más rápido, puede ser menos traumático y está basado en el consenso, de modo que la tensión entre los ex-cónyuges suele ser mucho menor, y los hijos no tienen que exponerse a ella durante un tiempo prolongado.

Una vez somos conscientes de ello, cabe destacar dos conceptos diferentes en los divorcios con hijos. Uno es el de la patria potestad, y el otro, el de la guardia y custodia.

¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad es un concepto que hace referencia al conjunto de derechos, facultades, atribuciones y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados.

En posesión de la patria potestad de los hijos, los padres pueden administrar sus bienes (considerando excepciones) y efectuar su representación legal. También les corresponden garantizar las funciones de cuidado y asistencia en en todas sus formas: salud, higiene, atención parental, velar por sus intereses, etc. Y por supuesto, también sobre ellos recae la necesidad de educación y formación correspondiente.

En general, se le atribuye la toma de decisiones muy relevantes: aspectos de la salud (como una operación), elección de un centro escolar, el tipo de actividades extraescolares a los que va, a qué viajes asiste, etc. Ambos progenitores, por el hecho de serlo, siempre tienen acceso a la patria potestad de los hijos menores salvo que la ley establezca lo contrario.

La guardia y custodia no es igual que la patria potestad

Esto es así porque la guardia y custodia representan las decisiones diarias que afectan a la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad.

Qué es la guardia y custodia

Comprende, por tanto, lo relativo a encargarse de la alimentación, del cuidado e higiene diarios, de transportar a los hijos del colegio o a actividades extraescolares, elección de ropa, ayudarle con los deberes, etc.

Dado que la guardia y custodia representa de algún modo el ejercicio diario de la patria potestad, es conveniente que tengamos en cuenta la opinión de los hijos menores, sobre todo partir de la edad adolescente. Sus preferencias pueden priorizar sobre nuestros intereses y es una forma sencilla de responder a esta cuestión.

Sin embargo, a veces los hijos no quieren posicionarse porque les da igual, porque no quieren ocasionar peleas o porque esto pueda suponer una mala relación con alguno de sus progenitores. Por ello, los mecanismos para decidir qué tipo de guardia y custodia se mantiene recogen 4 formas:

  1. Monoparental, exclusiva, completa o total.
  2. Compartida
  3. Partida
  4. Ejercida por terceros

Para saber gestionar estos derechos y obligaciones es importante contar con la asistencia de profesionales abogados que puedan estimar las necesidades presentes y prever las futuras, de modo que se establezca un tipo de custodia acorde con los menesteres de los hijos en cada etapa de su vida. Desde ABADYS consideramos que es especialmente importante si el divorcio se produce cuando los hijos son muy pequeños.

Custodia monoparental, completa o total

Es la más habitual, puesto que puede suponer menos molestias para el/la/los menor/es. En este caso, uno de los dos padres (el progenitor custodio) asume exclusivamente la guardia y custodia de los hijos, es decir, se encargará del cuidado en el día a día. Puede ser custodia materna o custodia paterna.

En estos casos, hay que tener en cuenta que existirá un pensión de alimentos para el progenitor que no tenga la custodia, a modo de compensación por los gastos generados de esta necesidad. Además, suele asignarse por el Juez (si no existen discordancias) que el uso de la vivienda familiar quede reservado al progenitor custodio.

El otro progenitor tendrá derecho de visita, comunicación y estancia:

  • Derecho de visita: el progenitor podrá ver/visitar a su/s hijos/s durante periodos cortos de tiempo, como pudieran ser un par de días en semana, los fines de semana, etc. Siempre teniendo en cuenta sus actividades escolares y extraescolares. Este derecho no recoge la pernocta.
  • Derecho de comunicación: el progenitor tendrá posibilidad de comunicarse con su hijo/a. Del mismo modo tendrá que tenerse en cuenta los horarios y actividades escolares.
  • Derecho de estancia: este derecho concretamente contempla que el progenitor permanezca con sus hijos durante algunos días con pernoctaciones. Generalmente se relaciona con las vacaciones o con fines de semana con noches incluidas.

Custodia compartida

La custodia compartida consiste en que los menores puedan pasar aproximadamente la mitad de su tiempo con cada uno de sus padres. Cualquier decisión que se tome sobre los hijos, se deberá realizar en igualdad de condiciones.

Este modelo ha ido incrementándose con el paso de los años. Esto ha ocurrido a medida que también ha ido aumentando el número de divorcios anualmente. Como resultado, el número de casos en los que se opta por la custodia compartida es cada vez mayor, llegando incluso a considerarse una vía prioritaria en caso de divorcio o separación. Por ello, la doctrina del Tribunal Supremo la establece como la fórmula general -siempre en favor de los intereses del/los menor/es-.

Lo más usual es que se alternen temporadas concretas, como pueden ser semanas, quincenas, meses completos, trimestres e incluso semestres. Estas decisiones deben tomarse de mutuo acuerdo y en previsión de lo que pase en el futuro, para evitar disputas o problemas derivados. Pueden establecerse en periodos iguales de permanencia, es decir, conviviendo la mitad del tiempo con uno u otro. La otra opción son diferentes periodos de permanencia, en la que uno de los progenitores pasa más tiempo que el otro con los hijos.

Como es evidente, uno de los aspectos a tener en cuenta es la residencia en la cual habitarán los hijos y los progenitores durante el periodo de convivencia. Podemos establecer tres casos clave en los que se resuelve:

  1. Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos: los progenitores permanecen en su vivienda, y los hijos van cambiando de un domicilio a otro según les corresponda.
  2. Custodia compartida coexistente: ex-cónyuges e hijos residen conjuntamente en el mismo domicilio.
  3. Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos: los hijos se quedan en la vivienda familiar, mientras que los progenitores van turnándose.

Custodia partida o distributiva

No es tan frecuente, pero puede ocurrir que el matrimonio tuviese más de un hijo/a menor a cargo. Es el caso de la custodia distributiva o partida. Este tipo de régimen contempla que cada padre mantiene la guardia y custodia de un hijo en cada periodo correspondiente, de modo que los hijos se separan entre sí. Generalmente no se opta por este modelo porque se considera que separar a los hermanos puede suponer un perjuicio para ellos.

Ejercida por terceros

Este régimen establece la cesión de la guardia y custodia a una tercera (o terceras) persona/s. Puede ocurrir que tras el divorcio, se considere que ninguno de los progenitores puede hacerse cargo de los hijos, y se le atribuya a abuelos, tíos u otros familiares, por ejemplo. También puede ocurrir si los progenitores sufren una incapacidad o si fallecen.

Podemos ayudarte

Como hemos visto, al contar con un velo extra de protección, todo el procedimiento y todas las decisiones deben acordarse bien, teniendo en cuenta múltiples factores que pueden determinar la relación que mantendrás con tus hijos/as durante los años posteriores. Por tanto, es importante que dispongas de la información y la ayuda necesarias.

Contar con la ayuda de buenos profesionales que estén a tu lado en estas situaciones, es sin duda lo mejor que puedes hacer. Desde ABADYS, los mejores abogados de Granada podrán asesorarte para que encuentres las soluciones que más se adaptan a ti si necesitas afrontar un proceso de divorcio con hijos.

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